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A validade da cláusula de não concorrência

29-Jan-2010Friday, January 29, 2010Luciana Valera Menegatti - Valor on line  

 

Uma das grandes discussões no Judiciário, oriundas de relação de franquia, é a questão da validade das cláusulas de não concorrência. Caso o franqueador ofereça aos franqueados acesso à tecnologia não alcançada por terceiros, é absolutamente recomendável o estabelecimento de cláusulas para que o franqueado, por certo período, após o fim do contrato, abstenha-se de exercer atividade concorrente a do franqueador e a da rede e, também, a operação de qualquer negócio da mesma natureza daquela explorada pela franquia, a qual é lícita, desde que tal limitação estabeleça um critério temporal e territorial para tal obrigação de não fazer.

Neste sentido, importante ressaltar que a jurisprudência de nossos tribunais firma o princípio da validade da cláusula de não concorrência de empresas ou empresários que, cessando sua atividade, se comprometem a não se estabelecer no mesmo ramo, condicionando a validade da cláusula no tempo e no espaço (território).

Guardadas as devidas proporções, vez que o franqueador não pretende regular o comportamento do empresário ou do sócio da sociedade franqueada no período de pós-venda do estabelecimento, a cláusula que impõe à empresa franqueada e aos seus sócios a obrigação de durante um determinado tempo não atuar no mesmo ramo de atividade da empresa franqueadora não apresenta ilicitude, desde que, seja tal vedação limitada no tempo e território.

Dessa forma, deve a empresa franqueadora, a fim de resguardar seus direitos de uma forma ampla, prever em seus instrumentos de franquia que, na hipótese de venda do estabelecimento a terceiros, com a sua permissão, ou retirada do sócio da sociedade, ou até mesmo em casos de rescisão com ou sem justo motivo, a empresa franqueada, assim como seus sócios se comprometerem por si, ou por interposta pessoa não se estabelecer no mesmo ramo de negócio do franqueador, pelo prazo máximo de cinco anos, sendo certo que, em caso de litígio, não haverá nenhuma dúvida quanto à questão do direito em comento e corroborará, inclusive, com a jurisprudência majoritária dos nossos tribunais.

Como mencionado, muito importante que a cláusula que prevê a não concorrência contenha termo que impossibilite não só que o sócio administrador não concorra, mais que isso também não aconteça através de interposta pessoa, visto que não é incomum verificar no Judiciário demandas de obrigação de não fazer contra sócio operador, parentes deste ou até mesmo terceiros de sua confiança que figuram, simbolicamente, como administradores de negócio similar ou congênere, o qual, na verdade é gerido pelo antigo franqueado, detentor do know-how transferido a ele pela empresa franqueadora.

Como a cláusula de não concorrência deve trazer tempo determinado, importante que em caso de descumprimento de mencionada cláusula, o ingresso de demanda judicial seja imediato sob pena de transcorrer o prazo estipulado, sem que haja a possibilidade de aplicação de respectiva sanção, o que impacta negativamente perante toda a rede.

Outro aspecto relevante quanto à cláusula de não concorrência é a interpretação social conferida por alguns magistrados em razão da função social da empresa, trazida pelo Código Civil de 2002.

Em razão do impacto econômico e social gerado pelo fechamento da empresa, alguns juízes que adotam referida linha social e por considerarem que tal sanção é temporária, acreditam ser mais apropriada a aplicação de indenização por perdas e danos ao fechamento do estabelecimento comercial ilegalmente aberto pelo ex-franqueado.

Nesse tocante, até para que não haja a aplicação de indenização pífia, necessário, também, que o contrato traga estipulação expressa nesse sentido, determinando qual seria o valor apropriado para ressarcir a concorrência indevida considerando a captação de clientela, utilização do know-how, dentre outros desfalques ocasionados em razão desse ato pelo ex-franqueado.

Importante ainda consignar que, não obstante a discussão na esfera cível, é possível também levar a questão da concorrência à esfera criminal, de acordo com o previsto pela Lei nº 9.279, de 1996.

Já existem na Justiça criminal brasileira decisões condenando ex-franqueados por crime de concorrência desleal, sendo certo que o mencionado crime é de ação privada, ou seja, a titularidade para propositura para a demanda penal é do próprio ofendido, devendo este se atentar para o prazo decadencial de seis meses contados do conhecimento da autoria do crime, ou seja, de quando o franqueador tem a ciência de que o ex-franqueado está concorrendo com o seu negócio.

Luciana Valera Menegatti é advogada da Miguel Neto Advogados Associados - SP

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações