"Se um século de política antitruste federal nos ensinou algo, é que o antitruste é tanto político quanto cíclico". Esta frase, aqui traduzida livremente, inicia um artigo escrito por um dos maiores nomes do antitruste norte-americano, Herbert Hovenkamp, e abre a discussão que se pretende empreender. No momento em que se discute a independência das agências e um aumento no rigor da defesa da concorrência, questiona-se: o antitruste é político? Em que medida?

Essas questões se tornam ainda mais intrigantes no contexto da sucessão presidencial norte-americana, em que o atual presidente Barack Obama preconiza a implementação de uma série de alterações na política antitruste, que poderiam ser sinteticamente traduzidas em aumento do "enforcement" da legislação. Segundo o professor Daniel Crane, da Universidade de Michigan, o que ele chama de "sentimento antitruste" se reacendeu notadamente em razão da saturação do padrão não intervencionista baseado nas teorias da Escola de Chicago (caráter cíclico do antitruste), o que se intensificou com a crise financeira internacional, e da atuação intensa de Obama e sua equipe - que nas palavras do presidente "realmente acredita no direito antitruste".

Esses elementos integram vetores políticos da defesa da concorrência, cuja vigência representa uma escolha política: a formulação da política econômica do Estado. Sem dúvida, seria ingênuo defender uma espécie de neutralidade das teorias econômicas que fundamentam o antitruste. Os pressupostos e objetivos das teorias revelam elementos políticos que determinam sua conformação. De outro lado, os indivíduos podem optar por determinados enfoques ou objetivos, filiar-se a teorias, o que faz de sua escolha para determinado cargo também um ato político, de direcionamento do "enforcement" da legislação.

Ressalve-se, no entanto, que isso não torna o antitruste unicamente político, desprovido de técnica ou cientificismo. Essa influência dos vetores políticos pode ser observada em qualquer microcosmo em que a economia, o direito e a política dialoguem de modo tão próximo; não aceitar isso significaria bradar por um tecnicismo retórico. E esse diálogo não é estanque e rejeita a prevalência de alguma dessas esferas, que determinam mutuamente suas conformações. Nesse sentido, desprovido de fundamento o pleito de alguns senadores há alguns anos para elaboração de decreto legislativo que sujeitaria a técnica à política: a norma cogitada suspenderia a decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) no caso Nestlé-Garoto e ainda subordinaria as operações com impactos consideráveis na economia também à avaliação do Senado.

A comunidade de aplicadores do direito antitruste - professores, advogados, juízes, membros das instituições públicas - elege determinadas teorias econômicas como adequadas à interpretação dos termos da legislação e assim passa a aplicar o direito, o que deve, ao máximo possível, ser uma tarefa exercida com técnica e não orientada pelo momento político. Em outras palavras, uma vez estabelecida a legislação e apresentadas as teorias econômicas, o processo decisório não deve ser permeado diretamente por elementos políticos. Por isso, aliás, a imperiosa necessidade de justificação e motivação dos atos, para que a técnica utilizada seja evidenciada e posta à prova, eliminando o quanto possível motivações políticas. Diversos mecanismos institucionais também procuram limitar a influência da esfera política sobre o processo decisório, privilegiando assim a técnica nas decisões. No Brasil, por exemplo, a decisão é dada por um colegiado - que nas palavras dos atuais conselheiros "supre as limitações e corrige as vicissitudes de cada indivíduo" -, os conselheiros do Cade têm mandato fixo e devem se dedicar exclusivamente ao cargo.

Nesse contexto, deve-se olhar com atenção duas questões presentes e que podem fazer com que a balança penda mais ou menos para a política.

A primeira delas é a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no caso que define a possibilidade de julgamento de fusões bancárias pelo Cade, notadamente a "ratio decidendi" dos votos, que poderá definir que o entendimento da Advocacia-Geral da União, se corroborado pelo presidente da República, vincula as decisões do Cade. Dessa forma, o presidente teria o poder de supervisionar e vincular com suas decisões todos os órgãos da administração pública, inclusive as agências independentes em sua atividade-fim (de regulação econômica) e não só em suas atividades de gestão (administrativas), o que compromete a independência que deveria as caracterizar.

Outra questão diz respeito à demissibilidade a qualquer momento do secretário de direito econômico, que não conta com mandato fixo, o que o torna, em tese, mais suscetível à esfera política. O projeto de lei que propõe reformar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência cria a figura do superintendente-geral, que assume parte das funções hoje exercidas pelo secretário de direito econômico. A despeito da questionável configuração dessa nova figura, que nos parece concentrar poderes e discricionariedade em demasia, o projeto de lei apresenta uma importante evolução em relação ao modelo atual, ao dotar o superintendente de mandato fixo.

O tema aqui proposto é amplo e compreende diversos enfoques. Algumas de suas perspectivas foram aqui introduzidas com o fim de clarear a importância de que os aplicadores do antitruste estejam cientes do diálogo entre direito, economia e política, evitando-se que um discurso retórico procure se legitimar por um pretenso tecnicismo: sim, o antitruste é político, mas isso não significa a exclusão da técnica na decisão. E mais, essa consciência é fundamental para que a presença de cada uma dessas esferas - direito, economia e política - possa ser adequadamente dosada com vistas à consecução do interesse público e dos objetivos traçados pela Constituição.

José Del Chiaro é advogado, foi o primeiro secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça (1990) e é sócio fundador do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac).

Ademir A. Pereira Júnior é advogado da Advocacia José Del Chiaro e mestrando em direito econômico pela USP

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